Achtergrond
De ondernemer bij scheiding: waar het huwelijksrecht op de bedrijfseconomie botst
Als een ondernemer of directeur-grootaandeelhouder scheidt, moet de waarde van de onderneming eerlijk worden verdeeld terwijl de onderneming zich niet laat doormidden knippen. Dat begint met de plaatsbepaling: valt de onderneming in de gemeenschap, dan wordt zij verdeeld; valt zij in de beperkte gemeenschap (vanaf 2018) buiten de gemeenschap omdat zij voorhuwelijks of geërfd is, dan is er een redelijke vergoeding aan de gemeenschap (art. 1:95a BW); en bij huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding telt zij mee via de verrekening. Vervolgens is er de waardering, waarvoor de wet geen maatstaf geeft: de intrinsieke waarde, de rentabiliteitswaarde of de discounted cashflow-methode, met de keuze aan de feitenrechter (HR 28 november 2014) en de continuïteit van de onderneming als grens aan de uitkering (HR 2 maart 2001, het Visserij-arrest). En er is de fiscus: op de aandelen rust een latente aanmerkelijkbelangclaim, bij verdeling binnen twee jaar na de ontbinding kan de box 2-heffing worden doorgeschoven (art. 4.17 Wet IB 2001), daarbuiten wordt afgerekend.
Deze flowchart, deel 7 en slot van de reeks Trouwen en scheiden (formeel: de reeks Huwelijksvermogensrecht), besteedt bijzondere aandacht aan twee open punten. Het eerste is de waardering van de belastinglatentie: bij afrekenen op de peildatum wordt zij nominaal gewaardeerd (HR 23 februari 2018 over een lijfrente), maar voor de aanmerkelijkbelangclaim zelf heeft de Hoge Raad de knoop niet doorgehakt (HR 22 april 2022), zodat de feitenrechtspraak verdeeld is. Het tweede is de redelijke vergoeding van art. 1:95a BW, in deel 1 bewust als open norm gepresenteerd en hier volledig uitgewerkt: de wet vult niet in wat redelijk is, er is nog geen HR-arrest, en de feitenrechtspraak weegt factoren als de aard van de onderneming, het genoten inkomen en de al uitgekeerde winst. Daarnaast komen de afstorting van pensioen in eigen beheer (brug naar deel 6), de niet-uitgekeerde winsten en het verrekenbeding (brug naar deel 2), de draagkracht van de dga en de goodwill bij de eenmanszaak aan bod. Waar het fiscaal wordt, verwijst deze pagina naar de Fiscale reeks (box 2) en naar transfer pricing. Deze pagina legt het stelsel en de rechtspraak uit en is geen juridisch of fiscaal advies en geen mediation; de waardering en de fiscale afwikkeling vragen maatwerk van een advocaat, accountant of bedrijfswaardeerder.
Veelgestelde vragen
Valt de onderneming van mijn ex in de verdeling bij scheiding?
Dat hangt af van het huwelijksgoederenregime en van wanneer de onderneming is opgebouwd. Bij een huwelijk in de algehele gemeenschap (voor 2018) valt de onderneming in beginsel in de gemeenschap en wordt zij verdeeld. Bij een huwelijk in de beperkte gemeenschap (vanaf 2018) valt een onderneming die al voor het huwelijk bestond of die via erfenis of gift is verkregen, buiten de gemeenschap; wel is de ondernemende echtgenoot dan een redelijke vergoeding verschuldigd aan de gemeenschap voor de daarin aangewende kennis, arbeid en vaardigheden (art. 1:95a BW). Bij huwelijkse voorwaarden met een verrekenbeding telt de onderneming mee via de verrekening.
Hoe wordt een onderneming of bv gewaardeerd bij een scheiding?
Er is geen wettelijke waarderingsmaatstaf. De rechter kiest, afhankelijk van de omstandigheden, een methode zoals de intrinsieke waarde, de rentabiliteitswaarde of de discounted cashflow-methode; die keuze is aan de feitenrechter (HR 28 november 2014). Bij de waardering van niet-courante aandelen in een besloten vennootschap kan geen algemeen geldende maatstaf worden gegeven, en de continuïteit van de onderneming kan de hoogte van de uitkering aan de ex begrenzen (HR 2 maart 2001, het Visserij-arrest). Waardering van een onderneming bij scheiding is daardoor bij uitstek maatwerk, vaak met een deskundige.
Moet ik belasting betalen als ik de aandelen overneem?
Bij aandelen in een bv rust op de waarde een latente aanmerkelijkbelangclaim: box 2-heffing die verschuldigd wordt als de aandelen ooit worden verkocht of de winst wordt uitgekeerd. Met die belastinglatentie moet bij de verdeling rekening worden gehouden. Wordt op de peildatum afgerekend, dan wordt de latentie nominaal gewaardeerd; wordt de heffing uitgesteld, dan kan een contante waardering passend zijn (HR 23 februari 2018, over een lijfrente). Voor de aanmerkelijkbelangclaim zelf heeft de Hoge Raad de precieze waardering nog niet uitgemaakt (HR 22 april 2022), zodat de feitenrechtspraak verdeeld is; deze pagina brengt dat eerlijk als open punt.
Kan de aanmerkelijkbelangheffing worden uitgesteld bij scheiding?
Ja. Worden aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren binnen twee jaar na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap verdeeld, dan geldt dat niet als een vervreemding voor box 2 en kan de heffing worden doorgeschoven naar de verkrijgende echtgenoot (art. 4.17 Wet inkomstenbelasting 2001). Gebeurt de verdeling buiten die termijn, dan wordt in box 2 afgerekend; het tarief is in 2026 24,5 procent tot 68.843 euro en 31 procent daarboven. De algemene werking van box 2 staat in de Fiscale reeks van TRNKL.
Wat is de redelijke vergoeding van artikel 1:95a BW?
Behoort een onderneming tot het privévermogen van een echtgenoot (bijvoorbeeld omdat zij voor het huwelijk in de beperkte gemeenschap is opgebouwd), dan is die echtgenoot een redelijke vergoeding verschuldigd aan de gemeenschap voor de kennis, vaardigheden en arbeid die hij ten behoeve van de onderneming heeft aangewend (art. 1:95a BW). De gedachte is dat de gemeenschap iets terugziet als de ondernemer zijn arbeid vooral in een privéonderneming steekt in plaats van in inkomen dat de gemeenschap ten goede komt. Wat redelijk is, vult de wet niet in; er is tot nu toe geen arrest van de Hoge Raad dat de norm concretiseert, zodat de invulling in de feitenrechtspraak gebeurt.
Tellen niet-uitgekeerde winsten mee bij de scheiding van een ondernemer?
Vaak wel. Winst die in de onderneming of bv is achtergebleven in plaats van als salaris of dividend uitgekeerd, kan onder een periodiek verrekenbeding alsnog tot de te verrekenen inkomsten worden gerekend, zeker als de ondernemende echtgenoot de uitkering in eigen hand had. Ook de waardestijging van aandelen die met overgespaard inkomen zijn gefinancierd, valt via de beleggingsleer in de verrekening (HR 8 juni 2012, in lijn met Slot/Ceelen). Of en hoeveel er wordt verrekend, hangt af van de tekst van de huwelijkse voorwaarden en de aard van de onderneming; deel 2 van deze reeks werkt het verrekenbeding uit.
Hoe wordt de draagkracht van een dga voor alimentatie bepaald?
Voor de draagkracht van een directeur-grootaandeelhouder telt niet het gebruikelijk loon (in 2026 in beginsel 58.000 euro), maar wat de dga zich in redelijkheid kan verwerven: het salaris plus de dividenden die reëel haalbaar zijn zonder de continuïteit van de bv in gevaar te brengen. De rechter kijkt dus door de vennootschap heen naar wat er werkelijk aan de dga ten goede kan komen. De partneralimentatie zelf, met de duur en de fiscale kant, staat in deel 6 van deze reeks.
Hoe zit het met goodwill bij een eenmanszaak?
Bij een eenmanszaak valt het ondernemingsvermogen in de gemeenschap (in de algehele gemeenschap van voor 2018) en wordt het gewaardeerd op going concern-basis; bij een aandeel in een vennootschap onder firma is het vennootschapsvermogen afgescheiden en valt de waarde van de economische deelgerechtigdheid in de gemeenschap. Belangrijk is dat alleen belichaamde, dus overdraagbare goodwill verdeelbaar is; persoonlijke goodwill die onlosmakelijk aan de ondernemer is verbonden, is geen goed en telt in beginsel niet mee bij de verdeling (HR 31 mei 2002). Dat onderscheid bepaalt vaak een groot deel van de discussie over de waarde van een eenmanszaak.