De beheerder van een beleggingsinstelling als poortwachter

Het fonds zelf is de beleggingsinstelling: een vermogen, niet ondergebracht in een maatschappij, waarin gelden ter collectieve belegging worden opgenomen om de deelnemers in de opbrengst te laten delen. Daarmee is het fonds de Wwft-instelling.

Bij een beleggingsfonds draagt de beheerder zorg voor de naleving van de Wwft door de instelling. De AFM houdt op die beheerder Wwft-toezicht.

De juridische eigendom ligt bij een entiteit met als enig statutair doel het houden daarvan. Het fondsvermogen is afgescheiden: het dient alleen voor schulden uit beheer, bewaring en eigendom en voor de rechten van deelneming. Een onafhankelijke bewaarder bewaart de activa.

Voor een fonds voor gemene rekening gelden de categorieën van de trust: oprichter, trustee, protector, begunstigden en wie anders uiteindelijk zeggenschap heeft. Wordt het fonds aangeboden aan honderdvijftig personen of meer en beheerd door een vergunninghoudende beheerder, dan geldt als begunstigde de groep van natuurlijke personen in wier belang het fonds hoofdzakelijk is opgericht of werkzaam is, in de praktijk de deelnemers.

Een beleggingsinstelling kan uit subfondsen bestaan, elk met eigen beleggingsbeleid en eigen voorwaarden in het prospectus (art. 4:37l lid 3 Wft); de vermogensscheiding werkt per subfonds (art. 1:13 lid 4 jo. art. 4:37j lid 5 Wft) en een aparte juridisch eigenaar per subfonds is niet vereist (art. 4:37j lid 4). Voor de Wwft is het subfonds naar de lezing van TRNKL geen afzonderlijke instelling: de paraplu is de beleggingsinstelling van art. 1a lid 3 onder d, en het cliëntenonderzoek naar een deelnemer wordt één keer gedaan, op het niveau van de instelling. Het subfonds telt wél als product in de risicobeoordeling (art. 2b lid 2), zodat een deelnemer in een subfonds met hoger risico een hogere classificatie kan krijgen. Naar de mening van TRNKL hoort de UBO-toets van art. 61 AMLR op het niveau van de instelling te worden gedaan, met een aantekening per subfonds zodra een deelnemer daarin 25 procent of meer houdt, omdat de invloed op het beleggingsbeleid per subfonds ligt; de verordening zegt daar niets over.

Een fonds voor gemene rekening is een soortgelijke juridische constructie in de zin van de Implementatiewet (een bij overeenkomst tot stand gebracht fonds zonder rechtspersoonlijkheid waarin deelnemers vermogen voor gezamenlijke rekening bijeenbrengen) en registreert zijn uiteindelijk belanghebbenden in het register voor trusts en soortgelijke juridische constructies bij de Kamer van Koophandel, zodra de beheerder in Nederland is gevestigd; een beleggingsmaatschappij en een C.V. registreren in het UBO-register van het handelsregister. Dat is een plicht van het fonds zelf, naast het cliëntenonderzoek door de beheerder. Treft de beheerder als poortwachter bij een cliënt een verschil aan tussen het register en zijn eigen vaststelling, dan meldt hij dat terug (art. 10c Wwft).

De maatschappij is de beleggingsinstelling en de Wwft-instelling. De beheerder heeft de vergunning en draagt zorg voor de naleving door de maatschappij.

Heeft de maatschappij geen aparte beheerder, dan heeft zij zelf een vergunning nodig. De toerekening aan een beheerder werkt dan niet: de zelfbeherende maatschappij is zelf de nalevingsplichtige.

Een beleggingsmaatschappij heeft een aparte beheerder, tenzij zij een eigen vermogen heeft van ten minste € 300.000. Deze eis staat in Deel 4 Wft en geldt dus onder de vergunning. Onder de drempels van art. 2:66a kan een beleggingsmaatschappij zonder aparte beheerder ook volstaan met een melding bij de AFM: de regels voor beheerders zijn dan op haar van overeenkomstige toepassing (art. 1:13 lid 2 Wft), en voor de Wwft instelling en nalevingsplichtige in één, net als de zelfbeherende vergunninghouder rechts in het schema.

Anders dan bij een fonds is geen aparte juridisch eigenaar nodig: de maatschappij houdt de beleggingen zelf. De eis van een juridisch eigenaar ziet alleen op de activa van een beleggingsfonds.

Een beleggingsmaatschappij is een rechtspersoon; de C.V. is dat niet. Haar vermogen is daarom een beleggingsfonds. Daarmee is de C.V. de Wwft-instelling en draagt de beheerder de naleving, net als bij het fonds voor gemene rekening.

De commanditaire vennoot is vennoot bij wijze van geldschieting. Zijn naam mag, behoudens de uitzondering van art. 30 lid 2 WvK, niet in de firma staan en hij mag geen daden van beheer verrichten of in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn, ook niet krachtens volmacht. Hij draagt niet verder in de schade dan wat hij heeft ingebracht of moest inbrengen. Overtreedt hij het naam- of beheersverbod, dan is hij hoofdelijk verbonden voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap; de Hoge Raad past die sanctie sinds 2015 naar evenredigheid toe en weegt mee of derden van de commanditaire hoedanigheid op de hoogte waren en of de vennoot een verwijt treft (HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413).

De beherend vennoot is niet vanzelf de beheerder: beheerder is wie het beheer voert over de beleggingsinstelling. In de praktijk is de beherend vennoot vaak een groepsmaatschappij van de beheerder. Bij een vergunninghouder houdt een entiteit met als enig doel de juridische eigendom van de activa.

Als personenvennootschap: wie meer dan 25 procent van het eigendomsbelang heeft, meer dan 25 procent van de stemmen over wijziging van de vennootschapsovereenkomst of over de uitvoering ervan anders dan door daden van beheer (voor zover die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen voorschrijft), of feitelijke zeggenschap. Valt het terug op hoger leidinggevend personeel, dan is dat elke vennoot behalve de commanditaire. De C.V. registreert haar uiteindelijk belanghebbenden in het UBO-register van het handelsregister (art. 15a Handelsregisterwet 2007).

Alleen de vergunningplicht, bij twee cumulatieve voorwaarden. Beheerde activa samen niet boven € 100 miljoen, of € 500 miljoen zonder hefboom en zonder inkooprecht in de eerste vijf jaar. En een aanbod aan minder dan honderdvijftig personen, of voor ten minste € 100.000 per deelnemer of per recht; bij uitsluitend professionele beleggers vervalt die tweede voorwaarde.

Deel 4 Wft is niet van toepassing op de light-beheerder, met uitzondering van de eis dat hij een rechtspersoon is. Er is dus geen Wft-plicht tot een juridisch eigenaar, een bewaarder of een prospectus.

Melden bij de AFM met de gegevens van zichzelf, de fondsen en de strategieën, en periodiek rapporteren. Boven de drempel onverwijld melden en binnen 30 dagen een vergunning aanvragen. In elk aanbod aan niet-professionele beleggers vermelden dat hij niet vergunningplichtig is en niet onder prudentieel en gedragstoezicht valt.

De Wwft verwijst naar de beleggingsinstelling van art. 1:1 Wft, zonder onderscheid tussen vergunning en registratie. Het light-regime is een Wft-vrijstelling, geen Wwft-vrijstelling.

A en B houden elk via hun holding indirect 50 procent van Noorderlicht Capital, meer dan 25 procent, en zijn daarmee allebei uiteindelijk belanghebbende. Die vaststelling is vooral van belang voor wie met de beheerder zaken doet, zoals de bank en de notaris; als poortwachter kijkt de beheerder naar de UBO van zijn cliënten.

De cliënt is de deelnemer, niet de belegging. Belegt een B.V. zoals C Beheer, dan stelt de beheerder ook haar UBO vast. Wie terugvalt op het hoger leidinggevend personeel, legt de genomen maatregelen en de ondervonden moeilijkheden vast.

Noorderlicht Capital draagt de naleving voor beide instellingen. Voor de drempels van het light-regime telt het totaal aan beheerde activa van alle fondsen, ook wat via een verbonden onderneming wordt beheerd.

Dan toetst de AFM ook of de zeggenschapsstructuur doorzichtig is en of de houders van een gekwalificeerde deelneming betrouwbaar zijn: hier A Holding en B Holding, en daarachter A en B.

De Wwft noemt als instelling de beleggingsinstelling (art. 1a lid 3 onder d) en legt de naleving bij de beheerder (lid 6). Een fonds naar Luxemburgs recht is geen Nederlandse instelling. De Luxemburgse antiwitwaswet van 12 november 2004 wijst als poortwachter aan: de Luxemburgse abi-beheerder (art. 2 lid 1 punt 5) en het gereguleerde fonds dat zijn rechten van deelneming aanbiedt, zoals een icbe, een SIF of een SICAR (punt 4), onder toezicht van de CSSF (art. 2-1). Een niet-gereguleerde SCSp met een Nederlandse beheerder staat niet in die opsomming: naar Luxemburgs recht is er dan geen poortwachter. Het fonds registreert zijn uiteindelijk belanghebbenden wel in het Luxemburgse register. Naar het stelsel van de wet ontbreekt dan de Nederlandse instelling waarvoor de beheerder de naleving draagt; de AFM richt haar uitvraag en haar sectorbrief niettemin tot alle geregistreerde en vergunninghoudende Nederlandse beheerders en verlangt van light-beheerders dat "de door hen beheerde beleggingsinstellingen" over een passend en actueel Wwft-beleid beschikken (sectorbrief AIFM-light, juni 2025, p. 4), zonder onderscheid naar de vestigingsplaats van het fonds; een uitdrukkelijk standpunt over het buitenlandse fonds staat niet in die brief en evenmin in de Wwft/Sw-leidraad van 5 juni 2024. De Sanctiewet 1977 geldt voor de Nederlandse beheerder hoe dan ook. Naar de mening van TRNKL past een beheerder in deze positie de Wwft-normen toe als zijn eigen norm, juist omdat anders niemand voor het cliëntenonderzoek naar de deelnemers verantwoordelijk is, en legt hij vast welke maatregelen op fondsniveau naar Luxemburgs recht worden getroffen en door wie, zodat het onderzoek niet tussen wal en schip valt.

Een beheerder met zetel in een andere lidstaat en een vergunning van zijn eigen toezichthouder mag een Nederlandse beleggingsinstelling beheren zodra hij van zijn eigen toezichthouder de mededeling heeft ontvangen dat die de informatie van art. 32 en 33 van de AIFM-richtlijn aan de AFM heeft verzonden (art. 2:70 lid 1 Wft), en meldt bij een aanbod aan niet-professionele beleggers zijn voornemen ook zelf aan de AFM (lid 2 en 3); een light-beheerder heeft dat paspoort niet (art. 3 lid 4 AIFM-richtlijn). Het Nederlandse fonds is de Wwft-instelling en de AFM houdt daarop toezicht; de toerekening van art. 1a lid 6 richt zich tot een beheerder die zelf onder het recht van zijn eigen staat valt. In de praktijk verricht die beheerder het cliëntenonderzoek voor het fonds, en dan is de vraag onder welke titel: als steunen op een instelling uit een andere lidstaat (art. 5 lid 1 Wwft) of als uitbesteding (art. 10), met de bijbehorende schriftelijke vastlegging en de verantwoordelijkheid die bij het fonds blijft.

Beheert een buitenlandse beheerder vanuit een bijkantoor in Nederland, dan is dat bijkantoor zelf Wwft-instelling (art. 1a lid 3 onder l) en gelden de Nederlandse regels rechtstreeks voor de werkzaamheden vanuit dat bijkantoor.

Het buitenlandse fonds registreert zijn uiteindelijk belanghebbenden in het register van zijn eigen staat; de Nederlandse beheerder in het Nederlandse UBO-register. Een beheerder die het register raadpleegt voor een buitenlandse cliënt, gebruikt het register van de staat van die cliënt; de terugmeldplicht van art. 10c Wwft geldt alleen voor de Nederlandse registers.

Het cliëntenonderzoek verplicht tot redelijke maatregelen om te verifiëren of de cliënt voor zichzelf optreedt of voor een derde (art. 3 lid 2 onder f Wwft). Houdt het platform de rechten van deelneming voor rekening van de achterliggende beleggers, dan zijn die beleggers naar de lezing van TRNKL de werkelijke cliënten, en niet slechts de uiteindelijk belanghebbenden van het platform. De beheerder identificeert en verifieert hen dus zelf, of steunt daarvoor aantoonbaar op het platform.

Steunen op het onderzoek van het platform kan alleen als het platform zelf een instelling is van art. 1a lid 2 of 3 met zetel in een lidstaat of een aangewezen staat, en als de beheerder zelf over alle identificatie- en verificatiegegevens beschikt (art. 5 lid 1). Is het platform geen instelling, dan blijft uitbesteding over (art. 10), met een schriftelijke opdracht en de verantwoordelijkheid bij het fonds en de beheerder; de voortdurende controle is niet uitbesteedbaar.

Een platform dat beleggingsdiensten verleent, is als beleggingsonderneming zelf Wwft-instelling (art. 1a lid 3 onder c) en doet zijn eigen onderzoek naar zijn cliënten. Dat ontslaat de beheerder niet: twee poortwachters in één keten hebben elk een eigen plicht, en de beheerder mag het onderzoek van de ander overnemen langs de weg van art. 5 (steunen) of art. 10 (uitbesteding).

Naar de mening van TRNKL staat de AVG niet in de weg aan de verstrekking van de gegevens van de achterliggende belegger door het platform aan de beheerder: bij uitbesteding (art. 10 Wwft) verwerkt het platform namens de beheerder en draagt diens wettelijke verplichting de verwerking (art. 6 lid 1 onder c AVG); bij steunen (art. 5 lid 1) verstrekt het platform als eigen verantwoordelijke en heeft het een eigen grondslag nodig, zijn eigen Wwft-plicht (onder c) of het gerechtvaardigd belang (onder f). Art. 34a lid 1 Wwft bindt het gebruik door de beheerder aan het antiwitwasdoel.